25 Temmuz 2003
Yeni İhale Yasası’yla enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörleri tamamıyla ihale düzeninden çıkarılıyor. Buna gerekçe olarak da tasarıda, AB direktifleri ve müktesebatına uyum amacıyla bu sektörlerin yasa kapsamından çıkarıldığından söz edilmekte. Öncelikle AB ülkelerinde bu sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin kamu sektörü ağırlıklı olmadığı, çoğunun özelleştirilmelerinin tamamlandığı ve özel sektör olmasına rağmen bu sektörlerdeki alımların disipline edilebilmesi için 93/38/EEC sayılı Avrupa Konseyi Direktifi’nin çıkarıldığını hatırlatmak gerekiyor…
Ülkemizde ise bu sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin neredeyse tamamının kamu iştiraki olduğu göz önünde bulundurulduğunda ortada bir yasal düzenleme olmadığı halde bu sektörlerdeki işletme ve şirketlerin kapsam dışına alınmasının yanlışlığı çıkıyor. Bunun ihale kapsamına alınması gerekirken neden böyle davranıldığını anlamak mümkün değil.
Emanet usulü
Kanunun 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında yapılan değişiklikle; ‘Makine veya işgücü unsurlarının kısmen idarece karşılandığı veya halk katkısının söz konusu olduğu yapım işlerinde ihtiyaç duyulan alımlar kısımlar halinde ihale edilebilir’ hükmü getirilerek, adından bahsedilmeksizin tekrar emanet usulüne dönülmüş olmaktadır.
Emanet iş geçmişte 2886 sayılı Kanun’un 81’inci maddesine dayanılarak çıkarılan ‘Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliği’ne göre idarenin kendi imkanları ile yaptığı veya taşeron marifetiyle yaptırdığı işlerdir. İdareye taşeron seçiminde hareket serbestisi tanıyarak işlerin daha süratli ve daha az bürokratik işlemle yapılabilmesi amaçlanmıştı. Bu uygulama zaman içinde yozlaşmış ve yolsuzlukların bir parçası haline gelmiştir. Uygulamada taşeron seçiminde yeterli rekabet sağlanmamış, belli kişi ve şirketler idareler tarafından kayırılmıştır. Yeterli ödenek sağlanmadan işlere başlanılmış ve yıl içinde işin bitirilememesi gerekçe gösterilerek taşeron işleri yıllara uzatılmış, eskalasyonla fiyatlar katlanılmış, soygun düzeni kurulmuştur. İdareler kendi imkanlarını kullanmadıkları ve niteliği itibariyle esasen kısımlara ayrılamayacak olan işleri de emanet usulü ile yaptıragelmişlerdir. Bu tip uygulamalarla emanet usulünün yolsuzluklara kurumsal zemin hazırladığı ve uluslararası normlara aykırı olduğu göz önünde bulundurularak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile emanet usulü kaldırılmıştır.
İdarenin şirketleri
Şimdi, yeni tasarı ile tekrar emanet usulüne olanak sağlanmaktadır. Bilhassa birtakım yapım işlerinin müstakil olarak projelendirilebilmesine olanak tanınmasıyla birlikte düşünüldüğünde 5’inci maddede yapılacak değişiklikle getirilmek istenen hüküm eski emanet usulünün canlandırılmasından başka bir şey değildir. Bu sadece yolsuzlukları artırır o kadar.
Yeni tasarının 8’inci maddesi ile idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerce açılabilen ihalelere katılabilmesine olanak tanınmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki 11’inci maddenin temel amacı, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesidir. İhaleye katılamayacak olanlar, bu amaca yönelik olarak ve ihalelerde şeffaflığı ve tarafsızlığı bozabilecek tüm ihtimaller ayrıntılı bir şekilde düşünülmek suretiyle yasa çıkarılmalıdır. Yasaya göre ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ve bunların eşleri ve 3’üncü dereceye kadar kan ve 2’nci dereceye kadar hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri ve bunların ortakları ile şirketleri ihaleye katılamayacaklardır.
Bu hükümlerin yer aldığı madde çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin bünyesinde bulunan vakıf, dernek, sandık ve benzeri kuruluşlar ile bunların kurmuş oldukları veya ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamayacaklardır. Bu düzenleme sistematiği içinde idarenin doğrudan kendi kurduğu şirketlerin o idarenin ihalelerine katılabilmesi düşünülemez, zira idarenin kurduğu şirketlerle idare ve bu idarede çalışan görevliler arasında doğrudan veya dolaylı organik bir bağ bulunması doğaldır. Hükmün, kar amacı taşınmayan kuruluşlara münhasır hale getirilmesi ve kar amacı taşıyan kuruluşların o idarenin ihalesine girebilmesi ihalelerde şeffaflık ve tarafsızlığın sağlanması amaçlarıyla bağdaşmaz.
Doğrudan temin
Tasarıyla, doğrudan temin bir ihale usulü olmaktan çıkarılmakta ve genişletilmektedir. Doğrudan temin usulüyle alımların ihale kavramı dışında bırakılmasıyla kamu alımları ve yapım işlerinin bir kısmının ihale dışı yöntemlerle temini mümkün hale gelmektedir. Kanunda, kamunun tüm alımları ve yapım işlerinin bir disiplin çerçevesinde yürütülmesinin temini bakımından doğrudan temin de ihale usulleri arasında sayılmıştır. Maddede doğrudan temin usulünün diğer usullerden farklılıkları gözetilerek ilan yapılmaması komisyon kurulmaması gibi yollar benimsenmiştir. Ancak doğrudan temin usulünün varlık nedeni ile paralellik göstermeyecek, kolaylık veya birden fazla isteklinin bulunamaması gibi nedenler dışında da bu usulün öngörülmesi uygulamada ciddi sıkıntılar doğurur.. Bu bakımdan uluslararası tahkime gidilen uyuşmazlıklardaki avukatlık hizmeti alımları ile sağlık ilaç ve gereçlerinin alımlarında doğrudan temin öngörülmesi büyük sorunlara yol açacaktır. Yani kaş yapmak için göz çıkarmanın alemi yok, değil mi?
